2. החופים

א. תמונת מצב

בסעיף 1 להצעת החוק הפרטית נקבע-
"חוק זה בא לקבוע הוראות מיוחדות שיחולו על רצועה מוגנת שלאורך חוף הים התיכון של מדינת ישראל, ולשם הגנתה, שימורה, פיתוחה וניהולה.."

בסעיף 2 להצעת החוק הפרטית מוגדרת הרצועה המוגנת-
"הרצועה המוגנת משתרעת לאורך כל חוף הים התיכון של מדינת ישראל, והיא מורכבת מאלה-

(1)	רצועת ים לאורך הים התיכון הפתוח הגובל בחופי המדינה ברוחב של 500 מטרים מקו המים העליון, או עד המקום שבו עומק המים הוא של 30 מטרים, לפי הרחב שבניהם (בחוק זה - רצועת הים);
(2)	רצועת חוף המקבילה לרצועת הים ברוחב של 300 מטרים מקו המים העליון (בחוק זה- רצועת החוף);
(3)	המקומות שבהם מצויים ערכי חוף ושפורסמו ברשומות לפי הוראות סעיף 251.

בסעיף 1 להצעת החוק הממשלתית נקבע -
"מטרות חוק זה הן -

(1)	להגן על הסביבה החופית ואוצרותיה הטבעיים, לשקמם ולשמרם כמשאב טבע בעל ערך ייחודי וכן לצמצם ולמנוע את הפגיעה בהם"

בסעיף 2 להצעת החוק הממשלתית מוגדר תחום חוף הים -
"רצועה לאורך חופי הים התיכון הנמצאת ביבשה ובים, ואשר תחומה הוא כמפורט להלן -

(1)	בתחום שמקו החוף לכיוון היבשה - עד למרחק של 300 מטרים לכיוון היבשה, למעט שטח בתחום שבין 100 מטרים לבין 300 מטרים לכיוון היבשה, שערב יום התחילה, היה מיועד לבניה על פי תכנית מאושרת;
(2)	בתחום שמקו החוף לכיוון הים - עד לקו עומק מים של 30 מטרים בתוך הים או עד למרחק של 1 מיל ימי, לפי הרחוק מהיבשה שביניהם2;

חוות דעת זו והנאמר בה מתייחסים אל הרצועה המוגנת ותחום החוף, כפי הגדרתם בהצעות החוק.

שימושי החופים
אורך חופי הים התיכון במדינת ישראל הוא כ- 197 ק"מ בלבד. כיום סגורים בפועל בפני הציבור כ- 49 ק"מ מחופי הים, שמהווים כרבע מסך כל רצועת חוף הים התיכון של מדינת ישראל - 31 ק"מ נסגרו לשם שימושים ביטחוניים ו- 18 ק"מ לשימושי תשתית, בעיקר נמלים³.

למרות ייחודיות המשאב החופי והמחסור בו, שימושים אזרחיים וביטחוניים רבים מאלו הקיימים כיום אינם שימושים מוטי ים ואינם זקוקים לקרבתו.

אזורי החוף בישראל נתונים ללחצים צולבים המאיימים על עצם קיומם - פיתוח פיזי
מואץ המשנה את מבנה החופים, שפכים המשפיעים לרעה על איכות המים בקרבת החוף, כריה וחציבה של חול וכורכר משפיעים על מצב החוף⁴.

במקביל חל גידול עצום באוכלוסייתה של מדינת ישראל בכלל ובאוכלוסיה הסמוכה לאזורי החוף בפרט ועמה מתרחבת ומתעצמת פעילות האדם בתחומי החקלאות, התיירות, התעשייה והבניה המשליכה על מצב החופים. קבוצות בעלי ענין רבות מתחרות על השימושים ברצועת החוף, כל אחת ומטרותיה, ומפעילות לחצים על רשויות התכנון, אשר לא אחת נכנעות ללחצים המופעלים עליהן.

בחופים אשר אינם סגורים לשימושים צבאיים ותשתיתיים רווחת תופעת סגירת חופים, בעיקר חופים מוכרזים, בין היתר, לצורך קיום אירועים פרטיים כגון חתונות או פסטיבלים המוניים בתשלום אשר עקב קיומם נסגרים החופים לכלל הציבור. במרבית המקרים גני אירועים אלו קמים ללא היתרים מתאימים ובעידוד הרשויות המקומיות. בחלק מהחופים מוסרות הרשויות את הטיפול בחוף לחברה פרטית אשר בתמורה מפעילה את החוף, עורכת בו אירועים פרטיים וגובה כספים עבור עצם הכניסה לחוף.

סגירת החופים וגבית כספים מהציבור בגין עצם השימוש בחוף עומדים בניגוד לסעיף 8 לחוק הסדרת מקומות רחצה תשכ"ד - 1964⁵. סגירת החופים מלווה בגידורן של רצועות חוף הפוגעות בזכות הציבור לגישה חופשית לשפת הים ולמעבר חופשי לאורך החופים.

זיהום המים והחוף
סביבת הים חשופה לזיהום ממקורות שונים. במקומות רבים מוזרמים אליה שפכים שמקורם בפעילות המתנהלת ביבשה, החל מביוב מוניציפלי וכלה בביוב תעשייתי וזיהום מחומרי הדברה ודשנים חקלאיים.

סיכום הממצאים העיקריים מתוך ממצאי תכנית הניטור של איכות מימי החופין של ישראל בים התיכון בשנת 2001, מעלה כי כמויות משמעותיות של חומרים אנתרופוגניים מוחדרות למימי החופין של ישראל בים התיכון, הן ממקורות נקודתיים (מוצאי שפכים ונחלי חוף) והן ממקורות מבוזרים (מי נגר והסעה אטמוספרית). כתוצאה מכך, נמצא זיהום משמעותי במתכות כבדות, נוטריאנטים וחומרים אורגניים שונים בכמה מוקדים לאורך החוף, ובמיוחד במפרץ חיפה, בנמלים ובמעגנות, באיזור המוצא הימי לבוצה מהמפעל לטיהור שפכי דן (השפד"ן), בסמוך למוצא הימי של מפעל "אגן כימיקלים" ובסמוך למוצאים של חלק מנחלי החוף⁶ . ריכוזי זיהום גבוהים במים ובדגה נמצאו באזור
מפרץ חיפה ונחל הקישון. באזורי נמל חיפה, הקישון, אשדוד ובמרינות של תל אביב ועכו נמצא זיהום משמעותי בחומר רעיל שמקורו בצבעים של כלי שיט וזיהום בחומרי הדברה שונים.

האיסור על הזרמת פסולת ממקורות יבשתיים מעוגן בסעיף 2 לחוק מניעת זיהום הים ממקורות יבשתיים התשמ"ח - 1988, ומותנה בקבלת היתר בהתאם להוראות חוק זה. בפועל מנוצלת מערכת ההיתרים לרעה, באשר מידי שנה ניתנים בממוצע 80 היתרים להזרמת שפכים ממקורות יבשתיים לים, אשר מזרימים לים כ- 42 מיליון מ"ק לשנה לא כולל מי קירור של תרכובות כימיות⁷.

מחצית מההיתרים ניתנים אגב פטור מועדה, על פי שיקול דעתו של יו"ר הועדה בלבד. הועדה למתן היתרים מונה נציגי ממשלה משבעה משרדים בלא נציגות אנשי מקצוע ונציגי ציבור באשר מן הראוי כי ועדה זו תהיה ועדה מקצועית ובלתי תלויה ומנוטרלת עד כמה שניתן מלחצים ואינטרסים.

במציאות מתרחש זיהום הים כדבר שבשגרה, ולמרבה הצער גם בהיתר. למצער אין בנמצא כיום מערכת המסוגלת להעריך את עומס הזיהום הכללי במימי החופין ולחזות את השפעותיו הסביבתיות האפשריות.

מקורות זיהום נוספים הינם מזהמים ושפכים הנפלטים מכלי שיט וספינות, זיהום הנובע מתפעול שוטף של ספינות, פעילות נמלים, הטלת פסולת מכוונת, תאונות ימיות ותקלות במתקנים ימיים.

איסור הטלת פסולת לים מעוגן בסעיף 2 לחוק מניעת זיהום הים (הטלת פסולת), התשמ"ג - 1983 ומתנה הטלת פסולת לים במתן היתר. מידי שנה ניתנים בממוצע 17 היתרים להטלת תמלוחות כ- 5 מייל מנמל חיפה, אשר מזרימים לים כ- 75,000 מ"ק לשנה⁸. כיוון שים התיכון מוקף מכל צדדיו, כמעט, ביבשה, מימיו אינם נמהלים במי האוקינוס, יכולת המיהול של המים העמוקים קטנה ביותר ואלו נותרים מזוהמים.

אזורי היבשה סביב הים צפופי אוכלוסיה אשר הולכת ומתרבה. במקביל לגידול העצום באוכלוסיית האזור, מתרחבת ומתעצמת פעילות האדם בתחומים רבים ובהם חקלאות, תיירות, תעשייה ובניה ועמה הזיהום הנובע מפעילות זו. חופי הארץ משופעים בפסולת מוצקה. מקורה של כמחצית מכמות האשפה בחופי ישראל הינה ברוחצים ובנופשים. הפסולת פוגעת בנוף, בבעלי החיים בצומח ובמתרחצים עצמם.

מאזן החול לאורך חופי הארץ

משטר הסעת החול לאורך החופים⁹ - עד הקמת הסכרים באסואן היה הנילוס מסיע כמות שנתית של יותר מ- 100 מיליון טון של חול, מרמות אתיופיה לחופי הדלתא.
מאז הקמת הסכרים החלה ארוזיה ניכרת בכל האזורים הבולטים לים ונוצר מחסור באספקת חול לחופי הדלתא של הנילוס.

אף שעד כה, בשל הרזרבות הגדולות לאורך חופי הדלתא, לא הורגש מחסור זה בחופי הארץ, הרי שתהליך זה של הניצול הטבעי עלול להסתיים ואז יחל הרס חופים מתקדם בשיטת ה"דומינו", כאשר חופי דרום ישראל יהיו הראשונים לקרוס מבין חופי הארץ.

גורם חיצוני נוסף, העלול לגרום לארוזיה מוגברת בחופים, קשור באפשרות לעלייה במפלס הים הגלובלי כתוצאה מתהליך התחממות כולל של כדור הארץ.
בחופי מזרח הים התיכון תהיה לעלייה זו השפעה הרסנית על הדלתא של הנילוס, דבר שעלול לגרום להקטנה נוספת בכמות החול המגיעה לחופי הארץ ולהגברת הארוזיה.

כריית חול¹⁰ - כריית חולות החוף וסלעי החוף במשך עשרות שנים, לאורך כל חופי ישראל, גרמה לנזקים שחלקם לא שוקם עד היום.
מתחילת המאה ועד לשנת 1964, עת הופסקה הכרייה בתוקף צו ממשלתי, נכרו 10 מליון מ"ק חול לצורך בנייה. ניצול זה גרם להרעה משמעותית ביותר במצבם של החופים, אשר הלכו הצרו ונהרסו.
הועדה למימי חופין, אשר יכלה להנחות פעילות תכנון ובנייה בתחום המים הטריטוריאליים ובכך להשפיע על ניהול החול החופי, נקטה עד היום במדיניות של פתרון בעיות בצורה נקודתית.

בפועל מצב חופי ישראל הולך ומתדרדר, קיימת בעיה קשה של אכיפה בנושא הכרייה
הבלתי חוקית שנמשכת, והנזקים מצטברים והולכים. גרעון זה בחול החופי רק ילך ויגדל
בשל הצורך בחול לפרוייקטים גדולים המתוכננים לאורך החופים. ייעוד שטחי חולות נוספים לבנייה בתכניות מתאר מאושרות, ארציות ומחוזיות, עלול להותיר רק כשישית מנופי החולות שאפיינו בעבר את מישור החוף.
על-פי הערכות הועדה הבין-משרדית לתכנון עתודות חול, תצרוך מדינת ישראל בשנים הבאות כ- 14 מיליון טון חול בשנה לצורכי בינוי ותשתיות. ¹¹

גופים מלאכותיים¹² - למבנים המלאכותיים הרבים, המוקמים לאורך החופים ולתוך הים, השפעה הרסנית על החופים בארץ ובעולם.
מבנים ימיים עלולים לעצור את נדידת החול ובכך לגרום לנזקים בלתי הפיכים לכל החופים המצויים "במורד הזרם" של נדידת החול. לגופים מלאכותיים אלה - נמלים, מעגנות ומרינות, בריכות מי קירור לתחנות כוח, שוברי גלים מנותקים, דורבנות וקירות ים - השפעה מכרעת על מאזן החול הכלל חופי, ובמיוחד על המאזן האזורי הסמוך למבנה.
נמל אשדוד משמש דוגמא לכך, ומוכיח כי עיקר החול אשר הגיע לאזור במשך שנות קיומו של הנמל נעצר והושקע מדרומו, בחוף ובים. כתוצאה מכך, סובלים החופים מצפון לנמל מארוזיה ומצבם חמור.
מצב חופי הארץ עוד צפוי להחמיר אם לאחר שתסתיים בניית נמל עזה לא יועבר כל החול המצטבר מדרום לנמל, צפונה. נוסף על לכך, קיים חשש כי במקום הצטברות החול עלולה להתפתח "מחצבה" לכריית חול למטרות בנייה.

יצוין כי לאחרונה קיבלה הממשלה החלטה על הקמת ועדת מנכ"לים בראשות משרד התשתיות הלאומיות, שתכין מכרז להקמת שני איים מלאכותיים מול חופי ישראל. אי אחד ייועד לבניית שדה תעופה, ואילו האי השני ייועד למגורים ולמסחר. לאחר אישור התכנית על-ידי הממשלה החדשה שתקום יוצא מכרז להקמת תשתית האיים.

מדו"ח איים מלאכותיים - 2001 שהכינה עמותת אדם טבע ודין¹³ עולה כי בהקמת אי מלאכותי מול חופי ישראל יש לצפות להשפעות שליליות כוללות בתחומי מאזן החולות עד חסימת תנועת החול האורך- חופית, נסיגת קו החוף ו"איבוד חופים", הרס מצוקים, בתי גידול ימיים וחופיים ועוד. ההשפעות יגדלו ככל שמספר האיים יהיה רב יותר, וככל שהאיים יהיו קרובים יותר לחוף וגדולים יותר.
השפעות נוספות עלולות להיות עם כריית חומר המילוי בים, פעולה שיכולה להשפיע לרעה על בתי הגידול הימיים ויציבות שכבות החול והכורכר.

המצוק החופי¹⁴
לאורך רוב חופי ישראל מופיעים מצוקי הכורכר, ורצועת החוף שלאורך המצוקים היא בדרך כלל צרה אף ללא התערבות האדם. עובדה זו משפיעה על מהירות הרס רכס המצוק.

המצוק נהרס בעיקר כתוצאה מפעילות הים בבסיסו מצד אחד, והגשם והרוח על מדרונו מצד שני. לכך מתווסף הגורם האנושי, הפוגע ברכס הכורכר במספר דרכים: כריית חול, בנייה על המצוק או בסמוך לו, נסיעה על המצוק, סלילת שבילים, ניקוז לא נכון לים והקמת מבנים ימיים. המצוק נהרס בדרך כלל בגלישות ומפולות, אשר יכולות להגיע לכמות של כמה מאות מ"ק למפולת. החומר הגולש הפריך מסולק מיידית לעבר הים, בעוד החומר הקשה, הסלעי, עשוי להישאר בבסיס המצוק במשך תקופות ארוכות ביותר. ככל שהפרשי הזמן בין אירועי המפולות גדולים יותר, גדל הסיכוי כי המפולת העתידית תהא גדולה יותר.
המצב המשפטי- תכנוני - זילות מעמד החופים

סעיף 107 לחוק המקרקעין התשכ"ט - 1969¹⁴ יוצר תת קבוצה של מקרקעי ציבור המכונה "מקרקעי ייעוד"- אלו הם מקרקעי ציבור, המיועדים מעצם טבעם לתועלת הציבור, ולשימוש על-ידי הציבור, ובהם כלולים שפת הים לרבות מקרקעין שבתחומי נמל.
סעיף 108 לחוק מתייחס למקרקעין תת ימיים, הנמצאים מתחת למימי החופין של ישראל, ונמנים על מקרקעי הציבור.
סעיף 110 לחוק קובע, כי אין להפוך מקרקעי ייעוד למקרקעי ציבור שאינם מקרקעי ייעוד, אלא אם כן אושר על-ידי הממשלה, או השר שנקבע לכך, שהם חדלו מלשמש לייעודם. או לחלופין, על פי תוכנית מאושרת לפי חוק התכנון והבנייה.
סעיף 111 לחוק אוסר לעשות עסקאות הטעונות רישום במקרקעי ייעוד, אלא אם העסקה או ההתחייבות אושרו ע"י הממשלה או השר שנקבע לכך.

שתי הבעיות המרכזיות בהסדר זה:
האחת, בהגדרת מקרקעי היעוד נכלל רק החלק היבשתי של החוף, הרצועה הימית היא חלק מהקטגוריה הרחבה יותר של מקרקעי ציבור. בנוסף, רוחב רצועת שפת הים שהחוק חל עליה אינו מוגדר.
השניה, הינה ההגנה הלקויה של האינטרס הציבורי במקרקעי יעוד. ליקוי זה נובע משני
גורמים: ¹⁵
הראשון, הוא העובדה שאישור בהתאם לסעיף 111 כאמור נחוץ רק לעסקה הטעונה רישום. מטרת ההגדרה של מקרקעי ייעוד היתה להבטיח כי הציבור לא ינושל ממקרקעין המשמשים במישרין לתועלת הציבור. להבטחת מטרה זו יש להגביל את היכולת לבצע במקרקעין אלה עסקאות, ולמנוע העברת בעלות בהם גם שלא כתוצאה מעיסקה, כגון מכוח התיישנות.
השני, הוא אי מתן ערובה להבטחת האינטרס הציבורי במקרקעי היעוד שבהם מבקשים לבצע את העסקה. הסיבה לכך, היא אי ההגבלה בחוק של שיקול דעת הממשלה או השר שנקבע לכך באשר למתן אישורים כאמור.

חוק המקרקעין, כאמור, קובע כי הבעלים של מקרקעי ייעוד (המדינה, רשות הפיתוח, קרן קיימת לישראל, רשויות מקומיות ותאגידים שהוקמו על פי חיקוק) אינם חופשיים לבצע עסקאות הטעונות רישום במקרקעיהם, אלא באישור הממשלה על-ידי השר שנקבע לכך.
הבעלים חופשיים להשכירם למטרת מגורים או בית עסק, לתקופה של עד 10 שנים.
הרשויות הציבוריות, שגורל מקרקעי הייעוד מופקד בידיהן, חשופות לאילוצים ולפיתויים לשחרור מקרקעי ייעוד מן המגבלות החלות עליהם. חוק המקרקעין לא קובע באלו תנאים ניתן יהיה לשנות את ייעוד המקרקעין, כך שלא יחולו עליהם הדינים החלים על מקרקעי ייעוד.

שינוי בייעוד של מקרקעי ייעוד (למטרה שאיננה ממטרות מקרקעי ייעוד (לעיל), שנעשתה בתכנית שעל פי חוק התכנון והבניה או בתכנית שעל פי חוק רישום שיכונים ציבוריים (הוראת שעה), תשכ"ד 1964, מביא לפקיעה מיידית של מעמד המקרקעין כמקרקעי ייעוד.
השינוי שחל במעמד המקרקעין, מאפשר את רישום השינוי במרשם המקרקעין, וכך מתאפשרת העברת בעלות ציבורית לידיים פרטיות.
מכאן, כי אין דרך להבטיח את השימוש הציבורי באזורי תיירות ונופש לאורך החופים, ולהיפך - אין כל מניעה לרשום דירות בחופים על שמם של בעלים פרטיים, לאחר שעברו הליך של שינוי ייעוד.

הגנת האינטרס הציבורי במקרקעי יעוד לקויה. ליקויי זה בולט במיוחד על רקע הדין שקדם לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969. בעבר הוטלו הגבלות חמורות על שימוש הסוטה מהיעוד הציבורי של המקרקעין. הוצאת מקרקעין מהקטיגוריה של מקרקעין המשמשים את האינטרס הציבורי היתה כפופה בעבר לתנאי שהדבר הוא לטובת הציבור או שהציבור אינו עלול להיפגע מכך, והיתה חובה לספק תחליף סביר לטובות ההנאה שהופקו מאותם מקרקעין. סייגים אלו אינם קיימים עוד, וספק אם ניסיון העבר מצדיק את התרת הרצועה בנושאים רגישים אלו¹⁶.

חוק התכנון והבניה תשכ"ה - 1965 אינו מתיחס לחופים ישירות.
נושא החלק היבשתי של החוף מוסדר במסגרת תכנית המתאר הארצית לחופים (תמ"א 13), אשר באחריות מוסדות התכנון.¹⁷ הוראות התמ"א נועדו לשמור על משאבי החוף, תוך כדי יצירת איזון עם צרכי הפיתוח.
במובנים רבים, מעניקה התמ"א ביטוי תכנוני משפטי מעודכן בשטח החופים, לדוקטרינת הנאמנות הציבורית אשר חלה על האזורים הציבוריים. בחלק הימי נדרש אישור הועדה למימי חופין לתכניות בניה, אך אין שום הנחיה בחוק, אלו פעולות מותר לאשר שם ואלו לא.¹⁸

שתי בעיות מרכזיות בהסדר זה:
האחת, איסור הבנייה בתחום רצועת המאה מטרים הינו גורף ולא מתחשב בתנאים הייחודים של כל אזור. וכן התכנית אינה מגדירה מהו קו המים העליון, אשר ממנו נמדדים המאה מטרים.¹⁹
השניה, במרוצת השנים האחרונות הולכת ומתרוקנת תכנית זו מתכנה.
תמ"א 13 מאפשרת למוסד תכנון לקבל פטור מהכנת המסמכים הנדרשים על פי הנוהל הרגיל²⁰, כולם או חלקם, אם שוכנע כי אין במתן הפטור כדי לפגוע בהשגת מטרות התכנית.²¹
כמו-כן, התכנית מאפשרת למועצה הארצית לתכנון ובנייה לאשר שינויים "לא מהותיים" בייעודי השטח שקובעת התמ"א.²²

בהקשר זה נקבע בדו"ח מבקר המדינה 49 בעניין תכנון ייעודי הקרקע בחופי הים התיכון:
"נמצא כי התכנית לא הצליחה להגן על משאבים
אלה""משנת 1983 עד סוף 1997 הוגשו למוסדות התכנון בקשות לאשר בתחומה של תמ"א 13 כ- 50 תכניות לבניית מעגנות ולבנייה למגורים למלונאות ולמסחר, אשר חורגות מהוראות תכנית זו ... והמועצה הארצית אישרה בדרך זו (בדרך של "הקלה" - הוספה שלי ש.ש.) כ- 45 מהן."²³

בחלק מ- 50 התכניות שהוגשו לאישור, מדובר בבנייה בהיקף גדול שעשויה להיות לה השפעה ניכרת על החוף, ויש בהן תכניות הכוללות ייבוש של מאות דונמים מהים ובניית מבנים ימיים, מבני משרדים ומסחר, ומבני מגורים, בשטח של עשרות אלפי מ"ר, כגון תכנית להקמת מעגנה בחיפה על כ- 1,000 דונם שטח ים שיובש, אשר כוללת כ- 500,000 מ"ר מבונים (כ- 750 דירות וכ- 1,000 חדרי מלון); תכנית לבנייה של כ- 130,000 מ"ר (מלונות, בתי מגורים ומבני מסחר ושירותים) על שטח של כ- 110 דונם; תכנית לבניית בניין מגורים ובו כ- 150 דירות בצפון תל אביב; תכנית לבנייה על שטח של כ- 12 דונם שמקצתו נועד בתמ"א 13 להישאר שטח ציבורי פתוח; ותכנית לבניית כ- 8,500 מ"ר בהרצליה לצורכי מגורים, בשטח שמקצתו נועד גם הוא לשמש שטח ציבורי פתוח.
לדעת משרד מבקר המדינה, על המועצה הארצית לשקול שוב אם ראוי לאשר בדרך של "הקלה" כמשמעותה בחוק התכנון והבנייה, תכניות מסוג זה, שיש למימושן השפעה ניכרת על הסביבה, או שמא על המועצה הארצית לדון בהן כבתכניות לשינוי תמ"א 13.
ובהמשך נאמר כי:
"בידי מוסדות התכנון אין די כלים תכנוניים סטטוטוריים שיאפשרו להם ליישם את המדיניות הארצית שבאה לידי ביטוי בתמ"א 13. כיום נבחנות התכניות כל אחת בפני עצמה, ולא בראייה כוללת המביאה בחשבון את ההשפעה שתהיה למימושן על התכנון הלאומי הכולל."²⁴

תמ"א 13 מגבילה את השימושים המותרים בתחום התכנית, וקובעת כי הבנייה לצרכים אזרחיים רגילים, חייבת להיות לצורכי נופש או מתקני תיירות. יחד עם זאת, התכנית לא מגדירה באיזה אופן ישמרו אזורי תיירות ונופש לטובת כלל הציבור.

בתי המשפט בהתייחסם לסוגייה קבעו כי תכלית התמ"א במהותה הנה לייעד את איזור החופים לתועלת כלל הציבור. בשל כך אין לאפשר פעילות מכל סוג, לרבות בנייה, לצרכים פרטיים בלבד.

בפועל באזורים רבים כאלו בוצעה בניה פרטית, והם הופקעו למעשה מידי רשות הציבור.
כיום אף קיימת יוזמה לאפשר שימושים באזורי תיירות בחוף, על-פי תכנית המתאר הארצית המוצעת לתיירות תמ"א 12.²⁵

את הבעייתיות הרבה בכל הנוגע לחוקי התכנון בישראל והזילות במעמדם מסכמת כב' השופטת בייניש ברע"פ 1520/01 - יעקב ורות שוויצר נ' יו"ר הוועדה המחוזית ואח' פ"ד נו(3), 595 ,עמ' 607-608 :

"אין להשלים עם הזלזול בחוקי התכנון ובהליכים
הנדרשים על פיהם - זלזול שהפך כמעט לנורמה
מקובלת בחברתנו. הגנת הסביבה ושמירה על
נכסי נוף השייכים לציבור הינם ערכים חשובים
הראויים לכיבוד. דיני התכנון נמנים עם הכלים שיצר המחוקק כדי להבטיח את ההגנה על ערכים אלה; על כן, ועקב עוצמתם של האינטרסים העומדים מנגד, מצווים מוסדות התכנון למלא את חובתם ולשמש כבלם אל מול הפרות החוק" (ההדגשה אינה במקור ש.ש.).

מכל המקובץ לעיל עולה תמונת מצב עגומה ביותר המדגישה את הנחיצות בנקיטת עמדה ברורה וחד משמעית, באופן אשר אינו משתמע לשתי פנים באשר למעמד החופים כהגדרתם בהצעות החוק כלפי כולי עלמא, וזאת על מנת לשמר את המעט שעוד נותר ולקבע את מעמדם, מעתה ואילך, למען הדור הזה ולמען הדורות הבאים.

ב. מעמד החופים בראי הפסיקה

במספר מקרים נדרשו בתי המשפט בישראל להביע עמדתם באשר למעמדם ומצבם של חופי הים התיכון של מדינת ישראל.

בפסיקותיהם, מקבעים בתי המשפט ובית המשפט העליון את מעמדם הייחודי של החופים תוך שימת דגש על מוגבלותם ועל ניצולם הבעייתי.

בע"א 1054/98 חופי הכרמל מלון נופש ותיירות נ' עמותת אדם טבע ודין, פ"ד נו(3)383, 385 קובעת שופטת בית המשפט העליון ד. בייניש:
" לעניין זה מקובלת עלינו פרשנותו של בית
המשפט קמא ולפיה אין הוראת סעיף 6 הנ"ל מיועדת להכשרת שימושים חדשים גם אם כלולים הם בתכניות קיימות. כפי שציין בית המשפט קמא, פרשנות זו מתחייבת מן הרצון להעניק הגנה רחבה ככל הניתן לתכליות הציבוריות העומדות בבסיס תמ"א 13, ולמנוע כרסום נוסף בחופים שנוצלו בצורה מוגזמת טרם כניסת התמ"א לתוקף" וכן-
"אין לנו אלא להוסיף, כי במציאות שלנו שאלת שימור החופים והגישה אליהם מקבלת משנה חשיבות נוכח הצורך לשמר את המעט שנותר מחופי ארצנו, שהפכו במהירות למשאב נדיר המנוצל באופן מוגבר ולא תמיד לטובת כלל הציבור". (ההדגשה אינה במקור ש.ש.)

בה"פ (חיפה) 524/96 אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה - מחוז חיפה ואח', תקדין מחוזי, כרך 98 (1), תשנ"ח/תשנ"ט 1998 עמ' 514, קובע השופט ד"ר ד. ביין -
"לדעתי, יש לפרש סעיף זה על דרך הצימצום כדי לתת משמעות מירבית לצורך לשמירה על "משאב לאומי" חשוב כמו חופי ישראל , משאב שמימדיו מצומצמים ושכבר נוצל במידה רבה ע"י פעולות בניה לפני כניסת תמ"א 13 לתוקף"... "אין ספק שתמ"א 13 רצתה למנוע בניה בסמוך לחופי ישראל, לצרכים פרטיים בלבד, שכן יש בכך נטילת משאב לאומי והקנייתו לבעלי ממון גרידא...הרעיון מאחורי התכנית הוא שהשימוש חייב להיות לצורכי הציבור אם במישרין ואם בעקיפין על-ידי הפעלת מתקני תשתית." (ההדגשה אינה במקור ש.ש.)

בה"פ (חיפה) 30012/97 אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה - נהריה ואח' תקדין מחוזי, כרך 99 (1), תשנ"ט/תש"ס 1999 עמ' 530, מתיחס ס. הנשיא ד"ר ד. ביין למעמדה של תמ"א 13 -
"תמ"א 13 הינה תכנית מתאר ארצית שמטרתה להסדיר את התכנון הנוגע לחופי הים התיכון במדינת ישראל באופן שיבטיח את השמירה על המשאבים הטבעיים שלאורכם ואת ייעודם לשמש את כלל האוכלוסיה במדינה, תוך כדי איזון עם הצרכים המחייבים את פיתוח החוף וניצולו".

בה"פ (ת"א) 210/96 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז ת"א ואח' , לא פורסם, בעמ' 3, 5 להחלטה, קובעת השופטת סירוטה:
"אין ליטול מהציבור את החוף בלי בדיקה מדויקת... עלינו להותיר משהו גם לבנינו בענייננו מדובר במקרקעי ציבור, ולכן הנטייה הגוברת להפיק מהם תועלת כספית צריכה לפנות דרך לצרכים נוספים שהם לתועלת הציבור". ( הדגשה אינה במקור ש.ש.)

אין זאת כי אף בתי המשפט מודעים היטב למצוקת חופי הים התיכון, לניצול הבלתי מרוסן שנעשה בהם ולחשיבות שבשימורם.
החופים מוגדרים בפסיקה כמשאב לאומי נדיר, השייך לציבור, לשימושיו ולצרכיו, באשר לאור הכשלים בשמירתו, יש חשיבות רבה לעשות ככל שניתן על מנת לשמר את המעט שנותר.

למרות החקיקה הקיימת, המערכת התכנונית ומוסדות התכנון, מסיבות שונות ורבות, לא ניתן היה לשמר את החופים כמשאב לאומי השייך לציבור כולו.

עמדתנו היא כי יש לקבוע בחוק עמדה חד משמעית ובלתי משתמעת, אשר תגדיר את החופים כהגדרתם כקניין הציבור ובאופן שכזה תעניק להם את ההגנה המירבית אשר לא ניתנה להם עד כה.

3 .זכות הקניין

זכות הקניין בישראל הינה זכות יסוד של האדם. בית המשפט העליון הכיר בזכות זו ובמעמד הנכבד אשר יש ליתן לה באיזון בינה לבין צרכי הכלל, עוד בטרם "המהפיכה החוקתית" וחקיקת חוקי היסוד בשנת 1992 (אשר חלקם תוקן בשנת 1994).

זכות הקניין, כמו רוב רובן של זכויות היסוד על פי חוקי היסוד, זכו למעמד חוקתי גם בטרם נחקקו חוקי היסוד. על כן גם בטרם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, פגיעה בקניין דרשה אסמכתא מפורשת בדין-

בע"א 377/79 פייצר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, רמת גן, פד"י לה(3) 645, 656 נקבע-
"זכות הקניין היא מזכויות היסוד של האדם בישראל, ועל כן אין לפגוע בה ללא הוראה מפורשת בדין".

בבג"צ 390/79 דויקאת נ' ממשלת ישראל, פד"י לד(1) 1, 15; ובע"א 524/88 "פרי העמק" - אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' שדה יעקב - מושב עובדים בע"מ, פד"י מה (4) 529,546 נקבע-
"זכות הקניין של אדם בנכסיו מוגנת ע"י המשפט האזרחי, הפלילי והמנהלי... היא נתפסת על ידנו כזכות חוקתית.. כל נטילה של הקניין בלא הסכמת בעליו אסורה היא אלא אם כן הוראת דין מתירה זאת²⁶"

זכות היסוד לקניין מעוגנת כיום בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר נחקק בשנת 1992 ותוקן בשנת 1994. סעיף 3 קובע - "אין פוגעים בקניינו של אדם".

כיום, מכוחם של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק, מוסמכים בתי משפט לבטל חוקים המשנים או פוגעים בחוק היסוד שלא באופן המותר בחוקי היסוד. חוקי היסוד מעניקים הגנה לזכויות היסוד של הפרט מפני פגיעה, הן במישור הפרוצדורלי והן במישור המהותי - במישור הפרוצדורלי נקבע כי הפגיעה זכויות אלו לא יכולה להעשות אלא בחוק, או מכוח הסמכה מפורשת בחוק. מהותית - נקבע בחוקי היסוד מערך הגנה המושתת על "פסקת ההגבלה" הקובעת כי אין לפגוע בזכות הנדונה, אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש (וראה סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו)²⁷.

בדנג"צ 4466/94, מאזן חסן זכי נוסייבה ואח' נ' שר האוצר, פד"י מט(4) ע' 72 נקבע-
"עם חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו על המשקל הנורמטיבי של זכות הקניין לדרגה של זכות יסוד. הקביעה בסעיף 3 לחוק האמור כי אין פוגעים בקניינו של אדם הינה בעלת משקל גם כשאנו באים לפרש הוראות דין קיימות"

סעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע כי אין בחוק יסוד זה לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד. בפועל קבעה הפסיקה כלל ולפיו גם הוראות חוק קיימות יפורשו ברוח הקבוע בחוקי היסוד ובמרכזם זכויות היסוד של האדם²⁸

סעיף 11 לחוק יסוד: כבוד אדם וחירותו קובע כי כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק יסוד זה.

אין ספק כי כיום, משליכים חוקי היסוד ישירות על פרשנותם של דברי חקיקה ועל פסיקת בתי המשפט וכי עתה יש להקנות, במסגרת הפרשנית, משקל יתר לערכים החוקתיים לעומת ערכים אחרים. יש לפרש הוראות חוק מתוך הנחה כי הן אינן מכוונות לפגוע בזכויות היסוד, ולפרש את הסמכות לפגיעה ואת הפגיעה עצמה באורח מצמצם.

4. יחסיות זכות הקניין

א.	מעמדה של זכות הקניין למול אינטרסים ציבוריים

כל זכות, חזקה ומהותית ככל שתהיה, לעולם אינה מוחלטת. כן זכות הקניין. כל זכות נשקלת למול זכות או אינטרס נגדי העומד למולה.
תורת המשפט החוקתי בישראל מכירה בין שני סוגים של איזונים -
איזון חיצוני - הוא האיזון שבין הפגיעה בזכות החוקתית לבין האינטרס הנגדי אשר לשמו מתבצעת הפגיעה, אשר אינו גלום דווקא בזכויות יסוד כלשהן. איזון זה מתבטא בפיסקת ההגבלה בחוקי היסוד באופן שבו על האינטרס הנגדי להיות בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. השאלה אם התכלית ראויה תיגזר לא רק מהתכלית הנתונה לגופה, אלא גם מעוצמתה של תכלית זו בהשוואה לעוצמה היחסית של הקניין.
איזון פנימי - מתחייב כאשר המדובר בעימות שבין זכויות חוקתיות שונות. הגישה הרווחת היא כי במצב של איזון פנימי אין להזדקק לפסקת ההגבלה ועל כן לא בהכרח נדרש כי הפגיעה תעשה דוקא בחוק או בהסמכה מפורשת בו.

הקניין אינו עשוי מקשה אחת. אבחנה אחת עניינה בזהותו של בעל הזכות. אין דינו של הקניין כאשר הוא מצוי בידי הפרט כדינו כאשר הוא מצוי בידיו של מי שפעולתו בקניין מיועדת לטובת הציבור. הטלת מגבלות על קניין מטעמים ציבוריים על מי שמחזיקו לטובת הציבור היא פשוטה יותר מאשר כשמדובר בבעל קניין פרטי לחלוטין.
אבחנה נוספת היא ההבחנה שבין מקרקעין למטלטלין. מקרקעין נמצאים בכמות מוגבלת בלבד, להבדיל ממטלטלין. על כן האינטרס הציבורי לניצול ראוי של משאב מוגבל זה מכתיב התערבויות חיצוניות בהיקפים גדולים יותר, ועל כן תופעת הפקעה לצרכי ציבור קיימת במקרקעין ואינה קיימת בתחום המטלטלין²⁹.

זכות הקניין היא זכות היסוד אשר הפגיעה בה על ידי השלטון, להשגת תכליות ציבוריות, היא הנפוצה ביותר. החלתה של מדיניות חברתית וכלכלית כרוכה, לעיתים קרובות, בגלגול תקין וחיוני של עלויות על הציבור תוך פגיעה בקניינו של הפרט. צרכי הציבור מכתיבים לעיתים מזומנות הפקעות של קניין כמו גם דיני תכנון ובניה.

נראה כי בשדה האיזון החיצוני, משקלו של הקניין בהשוואה לזכויות יסוד ואינטרסים אחרים אינו מן הגבוהים. הגנה חוקתית אגרסיבית מדי על זכות הקניין אל מול המעשה השלטוני, תפגע שלא כראוי בכושר התכנון והוויסות של הפעילות הציבורית תכנונית והכלכלית³⁰.

האיזון שבין זכות הקניין לבין זכויות ואינטרסים נוגדים נדון אף בפסיקת בית המשפט העליון של מדינת ישראל.
על הצד האחד של כפות המאזניים הונחה זכות הקניין אשר הפכה להיות לזכות חוקתית-על-חוקית עם כינונו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הקובע בסעיף 3 לו כי אין פוגעים בקניינו של אדם.
על הצד האחר של כפות המאזניים הונח האינטרס הציבורי. לקנין תפקיד חברתי. הוא צריך לשרת את טובת הכלל. תפיסה זו מקובלת בחוק הגרמני והאיטלקי. הקנין הפרטי מהווה מקור לאחריות מיוחדת של הבעלים כלפי פרטים אחרים וכלפי החברה בכללותה. הגשמתה של אחריות מיוחדת זו מצריכה חקיקה, כגון חוקי תכנון ובניה, חוקים לשמירת הסביבה ועוד³¹.

בע"א 3901/96 הועדה המקומית לתכנון ובניה נ' יהודית הורוויץ פד"י נו(4) 913, בדיון בנוגע לפגיעה בזכות הקניין לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מתייחס שופט בית המשפט העליון, י. טירקל להפקעות מקרקעין וקובע:
"בסוגיה זו, של הפקעת מקרקעין לצרכי ציבור, או פגיעה בקנין ע"י תכנית בינוי ערים, מצוי כיום הגרעין "הקשה" של יישום העקרונות החוקתיים המגינים על הקניין. לפנינו התערבות שלטונית ישירה בזכויות הקניין של הפרט. אמנם, הפקעות לצרכי ציבור ופגיעות תכנוניות הן תופעה הכרחית מבחינה תיכנונית וחברתית. אולם, ברור כי אל מול אותן מטרות, ניצבת עתה זכות אשר זכתה עתה לתוספת עוצמה..."
וכן "פגיעה בקניין לצרכי ציבור הולמת, בדרך כלל, את ערכי המדינה והיא לתכלית ראויה. ברם, כדי שהפגיעה בקניין על ידי הפקעת מקרקעין תהיה במידה שאינה עולה על הנדרש, יש צורך בפיצוי הוגן.." (ההדגשה אינה במקור ש.ש.)


בע"א 8116/99 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה, שומרון, פד"י נה(5) 196 נקבע כי השיקולים הציבוריים העומדים מאחורי פגיעה של תכנית בקניין פרטי יונקים מן המציאות כי המקרקעין הוא משאב לאומי, מוגבל ובלתי ניתן להגדלה מעצם מהותו. חיי החברה מותנים ביכולת הציבור לעשות שימוש במקרקעין כגון בניית כבישים, סלילת מסילות, שימור שטחים פתוחים, שימור עתיקות ונכסים תרבותיים. כל אלו הופכים את קניין המקרקעין לקנין שמימד האחריות החברתית בו הוא חשוב .

בע"א 3901/96 הועדה המקומית לתכנון ובניה נ' יהודית הורוויץ פד"י נו(4) 913 קובע נשיא בית המשפט העליון, א. ברק כי דיני התכנון והבניה הם אחד המכשירים החשובים דרכם מוגשמת האחריות החברתית של הקניין. עיקר תפקידם של דינים אלו הוא להסדיר את ייעוד הקרקעות לצרכים שונים. דרכם נקבעים גבולות הפיתוח, נשמרים אתרי עתיקות, נקבעים אזורים פתוחים לרווחת הכלל ונשמרים חופי הים והיערות. תפיסת קניין המקרקעין כמשאב לאומי מוגבל השייך לציבור כולו מחייבת מתן כוח למדינה לפגוע בקנין הפרטי כדי לקיים את אינטרס הציבור. בכך מתבטאת האחריות החברתית המיוחדת של הקנין הפרטי .

לענין מאזן הפגיעה נקבע כי ככל שהאינטרס הציבורי הגלום בתכנית או בחקיקה חריף וחיוני יותר, כן גדל הסיכוי כי הפגיעה בקניין תחשב כסבירה בנסיבות הענין³².

מהנאמר לעיל עולה כי זכות הקניין, ככל זכות אחרת, הינה זכות יחסית הנמדדת למול הזכות או האינטרס האחר אשר למולו היא עומדת, וככזו היא לעולם אינה זכות מוחלטת.
פגיעה בקניין הוכרה כמוצדקת במקרים בהם מעורבים אינטרסים ציבוריים רבי חשיבות. אין זאת כי בכל הנוגע למעמדם של החופים כהגדרתם, אשר הוכרו כמשאב יקר ערך ונדיר הנמצא בסכנת כליה, עומד אינטרס עליון במעלה המצדיק פגיעה בזכויות קניין, באשר יהיו, במטרה לשמר את המעט שנותר מחופי הארץ למען אזרחי ההווה ולמען הדורות הבאים.

ב.	משפט משווה

ההגנה על הקניין מפני פגיעה ע"י השלטון מוסדרת בארה"ב בשלושה רבדים -
האחד הוא הגנת הזכויות האובליגטריות בלבד, השני הוא הסייג של "Due Process of Law" על פי התיקון החמישי לחוקה, הרובד השלישי הוא התיקון ה- 14 לחוקה המחייב כי לא יתבצע "Taking" של קניין אלא לשם "Public Use" ובכפוף למתן פיצוי לנפגע. חלקם של הרבדים רלבנטיים לרמה המדינתית בלבד וחלקם לרמה הפדרלית. בסיס החשיבה הינו האיזון שבין הפגיעה בקניין לבין האינטרס הניצב למול הקניין. נערכת הערכה לגבי מידת הפגיעה והאם הפגיעה הינה הולמת או עולה על הנדרש. במערך האיזונים בין הערכים המתנגשים פגיעה סבירה בזכות הקניין מותרת. דרישה נוספת היא שהחקיקה הפוגעת לא תהיה שרירותית ולא הגיונית באשר בתי המשפט בארה"ב להימנע ככל האפשר מתיקון פסיקתי לחקיקה היות וקיימת חזקת תקינות של החקיקה. מישור ההגנה הנוגע ל "Taking" קובע כי לא תתבצע "לקיחה" של קניין אלא לשם שימוש ציבורי. גם כאן נכנס שיקול האיזונים שבין האינטרס הפרטי לאינטרס הציבורי. איסור זה אינו אוסר על עצם הפגיעה בזכויות הקניין, כאשר קיימת מטרה ציבורית להפקעה, אלא חולק על פגיעה ללא פיצוי³³.

גישת שיטת המשפט האמריקנית היא זהירה ומבקשת לאזן בין ההגנה על הקניין לבין הצורך לאפשר חקיקה רחבה. בתי המשפט בארה"ב נמנעים בעיקרון מפני התערבות בחקיקה הפוגעת בקניין ועל כן אף פותחו מספר כללים אשר יבטיחו כי בתי המשפט לא יהפכו גוף המבקר את המדיניות הקבועה.

גם במדינות אירופה השונות אין זכות הקניין זכות מוחלטת והיא נשקלת למול אינטרס הציבור וחשיבותו בכל מקרה של פגיעה בזכות הקניין. התפישה היא כי לקניין תפקיד חברתי. הוא צריך לשרת את טובת הכלל.
תפישתו של חוק היסוד הגרמני הינה כי הקניין מטיל חובות והשימוש בו צריך לשרת את אינטרס הציבור (סעיף 14(2) לחוק היסוד הגרמני).
תפישתה של החוקה איטלקית היא כי לקניין הפרטי "תפקיד חברתי". ביסוד גישה זו מונחת התפישה כי לבעל הקניין מחויבות חברתית לשרת את אינטרס הציבור (סעיף 42(2) לחוקה האיטלקית).
פרוטוקול האמנה האירופית לזכויות אדם קובע אף הוא כי ניתן לפגוע בזכויות הקניין כדי להבטיח את אינטרס הכלל (סעיף 1 לפרוטוקול)³⁴.

בכל הנוגע להפקעת מקרקעין, שהיא צורת הפגיעה החריפה ביותר בזכויות קניין פרטיות על חשבון צורך ציבורי, הרי שבארה"ב סמכות ההפקעה, המוקנית לממשל הפדרלי, אינה נובעת מהחוקה, בהעדר הוראה מפורשת לכך, אלא היא נובעת מתכונות הריבונות של המדינה. חוקים פדרליים רבים מקנים סמכות להפקיע מקרקעין למטרות ציבוריות שונות. היסוד הריבוני האומר כוחו יפה גם באשר לסמכות ההפקעה המקבילה, הקנויה לממשל המדינתי המקומי בכל מדינה ומדינה בארה"ב. בחלק מחוקות המדינות מצויות הוראות מפורשות המקנות סמכות הפקעה. חוקים מדינתיים רבים מקנים סמכות להפקיע מקרקעין למטרות ציבוריות שונות. בארה"ב נקבעה הוראה בתיקון החמישי לחוקה, האוסרת נטלת רכוש פרטי ללא פיצוי ראוי. הוראה זו אינה אוסרת הפקעה אלא מעמידה תנאי של תשלום פיצויים על הסמכות להפקיע.

במשפט האנגלי הסמכות הקנויה לפרלמנט להפקיע מקרקעין של פרט למטרה ציבורית - סמכות הנאצלת מריבונותו - הינה להלכה בלתי מוגבלת. למרות זאת במרוצת הזמן הפכה החובה לשלם פיצויים לפרט הנפגע יסוד עיקבי בחקיקה האנגלית. הנטייה בקרב בתי המשפט באנגליה הינה לראות את החובה לפצות בגין הפקעת מקרקעין לצרכי ציבור ביסודות היושר והצדק, להבדיל מהיסוד המונח בקדושת הבעלות הפרטית³⁵.

אין זאת אלא כי הקניין הפרטי אינו מוחלט ומהווה גם מקור לאחריות בעליו כלפי פרטים אחרים וכלפי החברה כולה. הדבר נכון שבעתיים לגבי משאבים נדירים ומוגבלים אשר לגביהם עולה מידת האחריות החברתית ועולה הצורך לתת למדינה את הכוח והיכולת לפגוע בקניין הפרטי כדי לקיים את האינטרס הציבורי.

5. הפקעה

"הפקעה" - כהגדרתה, הינה רכישה כפויה של זכויות פרטיות במקרקעין על ידי המדינה או מטעמה למטרה ציבורית כנגד תשלום פיצויים³⁶.

ההפקעה הינה אקט חד צדדי של המפקיע והינה פרטית במהותה. נשוא ההפקעה הן זכויות פרטיות במקרקעין, להבדיל מזכויות השייכות למדינה. זכויות כאלו יכולות להיות קניינו הפרטי של פרט או של כל תאגיד או גוף שאינו המדינה. אפילו רכש בעל המקרקעין את זכויותיו בהם מהמדינה, אין מניעה שבשלב מאוחר יותר יופקעו אלו על ידה. היקף הזכויות אותן ניתן להפקיע מותנה בהוראות החוק המסמיך.

ההפקעה נעשית על ידי המדינה, או מטעמה. כוח ההפקעה מוקנה למדינה ונאצל מריבונותה. במדינה המודרנית מוקנה כוח זה לרשות המחוקקת. בארץ, זכות הקניין הוכרה כזכות יסוד ועל כן נקבע בהלכה הפסוקה כי בשל אופיה של ההפקעה, אין להפקיע זכויות ורכוש של הפרט, אלא על פי הוראות חוק ברורות וחד משמעיות, המסמיכות בלשון מפורשת את הרשות להפעיל את כוח ההפקעה. מגמה זו התחזקה לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אשר הקנה לקניין מעמד של זכות יסוד על חוקית.

על ההפקעה, כהגדרתה, להיעשות לצורך של הגשמת מטרה ציבורית. השימוש ברכוש המופקע למטרה ציבורית הוא הנותן את הצידוק להשתמש בכוח ההפקעה. סמכותה של המדינה להפקיע רכושו של הפרט כפופה, לרוב, להגבלה כי עליה לשלם פיצויים בעד הרכוש אשר נלקח בכפייה. הפיצוי עקב הפקעה אינו נזיקי או חיובי במהותו אלא מצוי בקטגוריה המיוחדת של תשלומים המתחייבים מפגיעות שלטוניות מותרות בקנין הפרטי³⁷.

נכון להיום קיימים כ- 18 חוקים המקנים סמכויות הפקעת מקרקעין. מרבית החוקים מתבססים על שני חוקים מנדטוריים עיקריים - פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943 ופקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח) 1943.

למרות השינויים אשר חלו בגישה אל ההפקעות לאחר חקיקת חוקי היסוד לרבות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, האפשרות של הפקעת מקרקעין קיימת בדין הישראלי אך לאחר חקיקת חוק היסוד האמור³⁸.

לגבי הסוגיה של הפקעת מקרקעין לצרכי ציבור, או פגיעה בקנין ע"י תכנית בנין ערים הרי כי כיום הפקעה אשר לא מלווה לה פיצוי ספק אם תעמוד בדרישות פסקת ההגבלה. לגבי פגיעות תכנוניות הרי שעקרונית יש לשמור על זכות הנפגע לפיצוי גם בענין זה אולם שמורה לרשות התכנוניות מידה מסויימת של חופש פעולה לבצע פגיעה ללא תשלום פיצוי³⁹.

יצוין, כפי שיודגם להלן, כי נושא ההפקעה אינו עולה בהקשר של הצעת נציבות הדורות הבאים המובאת להלן, באשר זו אינה דנה בהפקעת קנין פרטי אשר נרכש כדין בטרם החלת החוק.

6. הצעת נציבות הדורות הבאים

נציבות הדורות הבאים רואה חשיבות ראשונה במעלה לקביעה כי החופים יהיו קניינו של הציבור כולו. לפיכך מוצע לשנות את נוסח הצעת החוק המוצעת כדלקמן:

1. עיגון זכות הקנין של הציבור בתחום הרצועה המוגנת ותחום החוף כהגדרתם בהצעות החוק-
במקום הפסקאות הרלבנטיות בסעיפי המטרה כהגדרתם בהצעות החוק מוצע לקבוע -
"לשמור את תחום חוף הים והחול החופי כקנין הציבור בהווה ובעתיד, וזאת בשל החשיבות והחיוניות שבכך לאיכות חייו של הציבור כולו, להנאתו ולתועלתו".

2. שמירת זכויות קנייניות בתחום הרצועה המוגנת ותחום החוף כהגדרתם בהצעות החוק, אשר נרכשו לפני כניסת החוק לתוקף -
בסעיף 22 שכותרתו "הוראות מעבר" מוצע להכניס את חלקו הקיים של הסעיף תחת סעיף קטן א' ולקבוע בהמשכו כי-
"(ב) אין בהוראות חוק זה ובמטרותיו לפגוע בכל זכות קניינית שהוקנתה או שנרכשה כדין לפני כניסת חוק זה לתוקף"

3. השגת והצגת מידע בנוגע לתחום תחולת החוק והזכויות הקיימות בו -
מידע שכזה נדרש כדי להגדיר את תחום תחולת החוק והמצב השורר בו, וכן את הזכויות הקיימות בשטח זה.
לשם כך מוצע לאמץ, בשינויים המתחייבים מהבדלי הנוסח בין שתי הצעות החוק, את ההוראה בהצעת החוק הפרטית (להלן סעיף 14) בדבר עריכת סקרים בנוגע לערכי חוף, לשימושים קיימים, לתכניות, לזכויות רשומות במקרקעין, למעברים ולדרכי גישה.

הצעה זו מאזנת בין הצורך בהגדרה חד משמעית והחלטית אשר תקבע את מעמד החופים מחד, ומאידך אינה מנשלת מזכויות קניין קיימות כל עוד אלו נרכשו כדין בטרם תחילתו של החוק.

7. סיכום

חופי ומימי הים התיכון הינם משאב טבע יחודי, מוגבל מעצם טיבו, הנמצא כיום בסכנת כליה. משאב זה הולך ונעלם בשל גורמים רבים ושונים אשר חברו יחד ומאיימים להכחידו אלא אם ינקטו פעולות מהירות וחד משמעיות לעצור את הדרדור המהיר אשר יביא בסופו לנישולם של הדורות הבאים ממשאב נהדר זה.

כפי שהודגם בחוות דעת זו, לכשלים התכנוניים הבאים לידי ביטוי בפרצות בחוקים, לחצים מצד גורמים אינטרסנטים, וזילות מעמד החופים בעיני גופי התכנון השונים, חלק נכבד במצבם ההולך ומחמיר של חופי הים התיכון, וזאת למרות הוראותיה המפורשות של תמ"א 13 אשר לא זכו ליחס המתאים.

חשיבותו של אזור החוף, מוגבלותו, הניצול הבזבזני שאפיין את היחס לחופים במשך השנים והצורך לשמר את הקיים ולהגן על החוף ועל זכויות הציבור בו, מדגישות את הצורך האקוטי להגדיר את משאב החופים ומי הים, כהגדרתם בהצעות החוק, כקניינו של הציבור. רק באופן שכזה ישמרו החופים כמשאב וישמר זכויות הציבור בהם.

ניסיון העבר מלמד כי רק באופן שכזה תובטחנה זכויותיהם של הדורות הבאים.

המלצתנו הינה חד משמעית ולפיה על החופים להיות קנין הציבור באשר חוק אשר אינו כולל סעיף זה - טוב היה אילו לא נולד כלל באשר אין בו הכוח להגן על החופים הגנה ראויה מפני כל אותם המנסים ומצליחים להכחידם.

לאור חוקי היסוד ולאור זכות הקניין המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אין מנוס מלהתפשר בכל הנוגע לזכויות קנין סותרות ככל שאלו נרכשו כהתאם לכל דין בטרם הכנס החוק לתוקף.

הצעת נציבות הדורות הבאים לקחה בחשבון גורם זה וכלשונה, אינה פוגעת בזכויות אלו.

לקביעת החופים כקנין הציבור חשיבות מהותית - החופים הינם נכס אותו ראוי לשמר ולהנחיל לדורות הבאים למען תשמר להם הזכות ויכולת הבחירה להנות מהחופים ולעשות
בהם כאשר יראו לנכון. התוואי אותו ננחיל אנו לבנינו - ינחה אותםו בהתייחסם לחופים בפרט, ולערכי הטבע של עולמם בכלל. מורשת זו ינחילו הם לבניהם.

שלמה שהם, שופט (בדימוס)
נציב הדורות הבאים

עו"ד ורד קירו-זילברמן
מ"מ ראש תחום איכות הסביבה
נציבות הדורות הבאים